El estado de necesidad en el arbitraje de inversiones

El arbitraje de inversiones es una rama del Derecho que se encuentra en constante formación. Las fuentes de las que se nutre son básicamente los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (conocidos por sus siglas en inglés como «BITs») y los laudos arbitrales. Estos últimos, a pesar de no constituir precedentes de observancia obligatoria, constituyen su fuente principal, pues analizan y resuelven los fundamentos expuestos tanto por el inversionista extranjero, como por el Estado receptor de la inversión. De hecho, en todos los laudos arbitrales siempre se hace referencia a otros casos resueltos anteriormente, ya sea para seguir la línea trazada o para apartarse de ella.
Sin embargo, quienes proveen los insumos para ser analizados y desarrollados por los tribunales arbitrales, son las partes del proceso. Son éstas quienes sustentan sus posiciones alegando los derechos reconocidos en un BIT o, cuando el supuesto alegado no se subsume en ninguna de las instituciones previstas en un BIT, «creando nuevos conceptos». Estos «nuevos conceptos» propuestos por las partes, a pesar de no tener reconocimiento previo, son analizados y desarrollados por los tribunales arbitrales, otorgándoles un estándar internacional. Es así como se han ido formando paulatinamente las instituciones que ahora ya tienen reconocimiento expreso en el arbitraje de inversiones, tales como el trato justo y equitativo, la expropiación indirecta, el Principio de no discriminación en sus dos manifestaciones: el trato nacional (en relación a un nacional) y el trato de la nación más favorecida (en relación a un extranjero), entre otros. Es por esta naturaleza aún formativa del Derecho de Inversiones, que Fernando De Trazegnies afirma que esta rama del Derecho «no es una criatura que pudiéramos considerar como recién nacida (…) ya es una categoría arbitral adolescente. Sin embargo todavía es poco conocida y, como tiene una edad relativamente joven, queda mucho por hacer respecto de ella a fin de asegurarle un crecimiento adecuado».[1]
Para contribuir a su adecuado crecimiento, en el presente artículo, vamos a ocuparnos de un nuevo concepto que ha surgido en el arbitraje de inversiones en los últimos años: el estado de necesidad. En efecto, a raíz de la crisis que sufrió la República de Argentina a fines de la década del 90, muchos inversionistas han presentado demandas arbitrales contra dicho Estado ante el Centro de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante, CIADI), señalando que las medidas adoptadas por Argentina durante dicho período afectaron seriamente sus inversiones. Argentina, por su parte, ha sostenido como argumento de defensa que se encontraba en un estado de necesidad, por lo que se le debería eximir de la obligación de indemnizar. Por ello, vamos a contrastar los fundamentos de los dos primeros laudos expedidos por Tribunales CIADI en los que se desarrollaron los alcances del estado de necesidad que, sorprendentemente, arriban a conclusiones contradictorias.